Aplicación de la desbordada discrecionalidad en la causal de renovación de Cuadros (página 2)

Dentro de las causas por las que un oficial puede pasar
de la situación de actividad a la situación de
retiro se encuentra la denominada "renovación",
que procura la sustitución constante de los cuadros con la
finalidad de cumplir con los fines para los que la
institución ha sido concebida. La
"renovación" persigue la idoneidad de los
efectivos policiales para el cumplimiento de sus funciones.

Así, el Capítulo V del Decreto Legislativo
745 establece que "con el fin de procurar la
renovación constante de los cuadros de Personal,
podrán pasar a la situación de Retiro por la causal
de renovación, Oficiales Policías y de Servicios de
los grados de Causal de Renovación… de acuerdo a las
necesidades que determine la Policía Nacional del
Perú…". Nada mas se dijo. No señalaron bajo
qué criterio se establecerían las necesidades del
servicio ni
tampoco cuáles deberían ser las ponderaciones
utilizadas para examinar cada expediente y adoptar la
decisión de quiénes, y quiénes no,
deberían pasar a la situación de retiro por dicha
causal.

Posteriormente, la Ley Nº
27238, Ley Orgánica de la Policía Nacional del
Perú, señaló en su artículo 32º:
"El pase a la situación de retiro por
renovación se efectúa en base a una propuesta que
elabora el Consejo de Calificación y que el Director
General de la Policía Nacional del Perú presenta al
Ministro del Interior".

Ninguna ley ha establecido cuáles son los
criterios objetivos que
deben primar en dicho proceso de
calificación dejando al libre albedrío del comando
institucional, la manipulación indiscriminada de la
renovación, que les ha valido para vulnerar, en
indistintas oportunidades, los derechos constitucionales de
Oficiales subalternos puesto que aquella ha sido, desde sus
inicios, utilizada para emitir Resoluciones sin mayores
fundamentos, aduciendo que por constituir una facultad
discrecional se puede a través de ella pasar al retiro a
Oficiales sin mayores explicaciones.

Se sustenta jurídicamente en la discrecionalidad
otorgada no solo a favor del Ejecutivo, sino además de la
otorgada al Consejo de Calificación y al director general
de la Policía Nacional. Empero, de ninguna manera puede
significar una potestad plenipotenciaria ajena a los principios
constitucionales y a los derechos fundamentales de la persona. En ese
sentido, la diferenciación entre discrecionalidad y
arbitrariedad constituirá el limbo entre la legalidad e
ilegalidad de una decisión administrativa y, por ende, la
nulidad de un acto contrario a los legítimos intereses del
Estado.

El artículo 281º de la Constitución de 1979 consagraba –al
igual que el artículo 172 de la Constitución
vigente– que tanto los efectivos de las Fuerzas Armadas y
las Fuerzas Policiales (hoy Policía Nacional) son fijados,
en número, anualmente por el Poder
Ejecutivo. En ese sentido, las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional están equiparadas y colocadas en
un plano de igualdad
constitucional desde la Carta de 1979,
la que por primera vez hacía referencia a la función
policial.

En ambos artículos se refiere a un asunto no de
carácter técnico sino a una política de Estado,
puesto que se procura fortalecer la capacidad de operación
y, otorgándole una dimensión financiera, una
correcta asignación de recursos.

Siendo así, al amparo del
artículo 32º de la Ley Orgánica de la
Policía Nacional del Perú, el pase a la
situación de retiro por renovación se
efectúa sobre la base de una propuesta que elabora el
Consejo de Calificación y que el director general de la
Policía Nacional del Perú presenta al ministro del
Interior para, posteriormente, ser elevada al Ejecutivo para su
rúbrica.

Es ideal que el Estado
aplique una política de administración
de personal y establezca, según sus propias
necesidades y criterios, el número de oficiales que son
necesarios para perseguir los fines de la institución
policial. Con ello también asegura una estructura
piramidal.

Sin embargo, la problemática social se inicia
cuando la ley deja plena libertad a un
Consejo de Calificación y al director general de la
Policía Nacional la decisión de sortear qué
oficiales son útiles para los fines de la
institución, valiéndose de "criterios
particulares". Es decir, si bien del análisis de la norma podemos concluir que
cada año el Ejecutivo establecerá la cifra de
oficiales que deberán pasar al retiro por
"renovación", ninguna otra norma funda las causas,
méritos y/o deméritos que deberán
considerarse para disponer quiénes deben ser invitados y
quiénes no. Aquella subjetividad en la decisión es
la que desecha a la causal de renovación de cuadros del
campo de la constitucionalidad y la incluye dentro de la
subjetividad plena.

Renovación es la acción
y efecto de "renovar", que significa trocar una cosa vieja, o que
ya ha servido, por una nueva. Así, se puede llegar a la
conclusión inmediata de que se pretendió normar el
retiro del servicio efectivo de aquellos oficiales que no
contaban con mayores expectativas dentro de la
estructuración policial, por encontrarse constantemente
inaptos para los procesos de
ascensos, por haber alcanzado el límite de edad en el
rango según el escalafón interno, por exceso en el
lapso de tiempo en la
situación de disponibilidad, por falta de
perfeccionamiento y méritos profesionales, y a su propio
derecho.

Consecuentemente, esta causal no debería ser
utilizada para sustraer de las filas de la institución
policial a oficiales que mantienen expectativas de surgimiento,
proyección institucional y que cuentan con los requisitos
necesarios para continuar ascendiendo a los grados superiores. No
obstante, ella ha sido aplicada en muchas oportunidades para
eliminar a oficiales con excelentes fojas de servicio, amparados
en la discrecionalidad otorgada.

La elaboración de una norma que conjugue un
cuerpo común de las dispersas normativas sobre el
personal, su ordenación de una forma coherente y
coordinada con otras, terminaría con la inseguridad
producida al personal con respecto de sus deberes y derechos,
fortaleciendo su accionar en la lucha por la preservación
del orden interno. Pues dentro de esta propuesta no se escurre la
de reglamentación de la causal de renovación de
cuadros, con la finalidad de que se establezcan criterios
objetivos y que cada oficial conozca bajo qué supuesto
sería invitado al retiro por
"renovación".

Ley, por lo tanto, esencial y configuradora del estatuto
jurídico del empleo del
personal policial que utilice una óptica
global que alcance desde momentos previos a la adquisición
de la condición de policía de carrera, hasta el
momento en que se pierda tal condición, solo por causas
justificables.

Ello incluso permitiría el planteamiento de
ciertos objetivos como la racionalización de la estructura
de cuerpos y escalas para adaptarlas a las propias necesidades de
la institución pero de una manera eficaz; un diseño de
sistemas de ascenso y promoción que incentiven la
dedicación y los esfuerzos profesionales;
definición de un modelo de
enseñanza policial que responda a los
requerimientos anteriormente planteados; y mejora en el
régimen regulador de la carrera y el empleo del
personal.

Cuestionable es entonces que el Tribunal Constitucional
acoja el criterio de la Improcedencia de los procesos de Amparo
interpuestos por Oficiales, a quienes se les ha vulnerado sus
derechos, desconociendo la existencia de Informes
Defensoriales propuestos al respecto, vasta jurisprudencia
referida a la aplicación de facultades discrecionales y la
propia doctrina administrativa que sanciona como arbitrarias
aquellas decisiones sustentadas en un excesivo uso de poder.

Con el presente análisis demostraremos que la
aplicación de la Causal de Renovación de Cuadros en
la Policía Nacional del Perú, conforme se
venía aplicando, si quiebra los
derechos constitucionales de los miembros a los que le fue
aplicada y, como las sentencias emanadas por el máximo
tribunal son tristemente resultado de la inaplicación de
los principios básicos del Derecho
Administrativo.

De la facultad
discrecional, la arbitrariedad de la administración y el
control judicial

En la sentencia que analizamos a continuación, el
Tribunal Constitucional ha decretado que el Presidente de
la
República está facultado, por los
artículos 167º y 168º de la Constitución
Política; y 53º del Decreto Legislativo Nº 745,
para pasar "discrecionalmente" a la situación de
retiro, a los oficiales policías y de servicios de los
grados de mayor a teniente general, con la finalidad de procurar
la renovación constante de los cuadros de
personal.

El ordenamiento jurídico prevé a veces la
actividad de la
Administración en todos sus aspectos, lo que
podríamos referir como la actividad reglada; cuando no lo
hace nos encontramos frente a la actividad discrecional, como en
el caso de la Renovación de Cuadros.

En ese sentido, una potestad es, pues, discrecional
siempre que el ordenamiento jurídico no regula
cuándo debe ejercitarse, cómo debe ejercitarse, y
en qué sentido se debe ejercitar. Ello puede obedecer a
una de dos circunstancias: que no exista una ley que regule los
tres aspectos o momentos citados, o que, existiendo, en aras de
la eficacia
administrativa permita la discrecionalidad de los tres o alguno
de ellos.

Así, el ordenamiento jurídico permite a la
Administración que desarrolle
libremente un ámbito de actuación, de
libre decisión del poder público.

Como refiriéramos líneas atrás, el
Capítulo V del Decreto Legislativo 745 establece que
"con el fin de procurar la renovación constante de los
cuadros de Personal, podrán pasar a la situación de
Retiro por la causal de renovación, Oficiales
Policías y de Servicios de los grados de Causal de
Renovación… de acuerdo a las necesidades que determine
la Policía Nacional del Perú…". ;
constituyendo ésta una facultad discrecional mas
aún cuando no se establecieron los criterios objetivos que
deberían primar en dicho proceso de calificación
dejando al libre albedrío del comando institucional, la
manipulación indiscriminada de la
renovación.

No obstante, toda actividad administrativa se encuentra
sujeta al ordenamiento jurídico imponiéndosele una
serie de exigencias formales y materiales que
son de estricto cumplimiento para que aquella no se configure en
arbitraria. Dentro de ellas se encuentran aquellas actuadas por
el órgano competente a través de un procedimiento
establecido así como el necesario acaecimiento del
supuesto hecho habilitante para el ejercicio de cualquier
facultad.

Lo que sí constituye un requisito imprescindible
para que pueda hablarse de discrecionalidad, y no de
arbitrariedad, es que los fines que se persiguen o hayan de
perseguirse por cada potestad –en este caso la de
"renovar cuadros"– estén concretamente
enunciados en el ordenamiento jurídic. Por tal motivo, la
discrecionalidad no puede ser concebida como la
habilitación para actuar exclusivamente según el
propio criterio, sino sobre la base de presupuestos
jurídicos que la sostendrán en el
futuro.

Como ha señalado Eduardo García de
Enterría, en su brillante estudio sobre la
discrecionalidad denominado "La lucha contra las inmunidades del
poder en el Derecho Administrativo", allí donde se da
un acto discrecional deben de existir también reducciones
del mismo, en razón de que este no es absoluto.
Dichas reducciones, que nos permitimos acoger en el presente
trabajo,
persiguen limitar judicialmente la libertad otorgada a la
Administración en el uso de potestades
discrecionales.

La primera reducción de este fundamento de la
discrecionalidad opera observando que en todo acto discrecional
hay elementos reglados. Estos constituyen la existencia misma de
la potestad, de cuyo ejercicio emana el acto, la extensión
concreta de esta potestad, que es imposible que sea totalmente
indeterminada, y en fin, la competencia para
ejercitarla. Estos son elementos necesariamente reglados, puesto
que lo contrario equivaldría a someter el imperio de tal
potestad a los derechos subjetivos cuando todo poder tiene sus
límites.

No hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya
sido atribuida por el ordenamiento. Es falsa pues la tesis de que
hay potestad discrecional donde no hay norma, postulado central
de la doctrina de la vinculación negativa de la
Administración y el derecho.

El segundo gran proceso de reducción consiste en
constatar que el fin de las potestades discrecionales es
también un elemento reglado de las mismas. Es decir, que
las autoridades cuentan efectivamente con facultades
discrecionales para alcanzar determinados fines, pero no
cualquier finalidad sino las estrictamente señaladas por
la ley. Es en la base de esta observación que se sustenta el control de la
desviación de poder. El acto desviado de su fin carece, de
por sí, de legitimidad.

Queda claro que la finalidad en el caso de la
Renovación de Cuadros no es otra que la de renovar
constantemente los cuadros de personal. No de reestructurar la
institución policial, por lo que deducimos, en principio,
que las invitaciones efectuadas al amparo de aquella
"reestructuración" carecen de legitimidad. Sin
perjuicio de ello, también se encuentra sujeto a
revisión judicial basar la decisión administrativa
de invitar a un oficial al retiro en un presupuesto
consagrado en la ley, puesto que puede existir el uso de una
potestad discrecional en la forma, pero una arbitrariedad en el
fondo.

Cabe rescatar que las técnicas
de reducción no pueden quedar aquí y ser
consideradas como únicos vicios estimables. Existen
técnicas de control de la discrecionalidad que deben
valuarse para sustentar un acto y deducir su legalidad y
legitimidad.

En primer lugar, el control de los hechos
determinantes. Toda potestad discrecional se apoya en
una realidad de hecho que funciona como supuesto de hecho de la
norma de cuya aplicación se trata.

En segundo lugar, la diferencia entre
discrecionalidad y conceptos jurídicos
indeterminados. Estos conceptos jurídicos
indeterminados, o que se contienen en lo que también se
llaman las normas flexibles,
no constituyen una particularidad del Derecho
Público, por lo que no pueden servir de sustento para
la aplicación de potestades discrecionales. Al respecto,
Parejo señala que el concepto
jurídico indeterminado es una categoría que abarca
todos los supuestos en los que la norma jurídica no logra
prefigurar completamente –en los términos ordinarios
propios del Derecho– la decisión aplicativa al caso
concreto, por
lo que sus perfiles no son precisamente nítidos, teniendo
en cuenta la diversa capacidad de "determinación
jurídica" de los conceptos jurídicos empleados por
las normas.

Estos conceptos jurídicos indeterminados han
ocasionado nefastos efectos en la historia de las
garantías jurídicas, más aún cuando
se les incluye dentro del universo de lo
discrecional para la Administración. Lo singular de estos
conceptos jurídicos indeterminados es que su
calificación no puede ser más que una: o se da o no
se da el concepto; o hay utilidad
pública o no la hay. Vemos pues una unidad de
solución justa en la aplicación del concepto a un
caso concreto. Siendo al contrario, las características de
las potestades discrecionales, la pluralidad de soluciones
justas posibles.

Así, dicho concepto sostenido principalmente por
la dogmática alemana, se ha ido excluyendo en el tiempo,
consiguiendo una mayor depuración de la categoría
de la discrecionalidad; así como los supuestos propuestos
por el concepto "margen de apreciación",
que constituye una adecuación de la realidad a lo
subjetivo, puesto que es el espacio en el que la
administración pretende avalar una decisión bajo su
propia valoración, dejando de lado la necesaria
objetividad e imparcialidad en la toma de
decisiones necesarias para la fundamentación
–fáctica y jurídica– de toda
resolución certificando un debido proceso.

En tercer lugar, el control de los principios
generales del Derecho. Estos son una
concentración de los grandes valores
jurídicos materiales que constituyen la fuente de la
codificación y de la experiencia de la vida
jurídica. En ese sentido, la ley y los principios
generales del derecho constituyen los pilares primordiales a los
que la Administración se encuentra sometida para el uso de
sus facultades discrecionales.

En razón de lo argumentado, no tiene sentido
ampararse en el uso de facultades discrecionales para agredir el
orden jurídico, y por tanto, los principios generales del
derecho, cuando forman parte de aquel, lo fundamentan y lo
estructuran. Por ende, cuando la Administración aplica la
Causal de Renovación de Cuadros para efectuar las
invitaciones al retiro se encuentra en la obligación de
respetar los fundamentos que propugnan un Estado de
derecho.

El respeto a la
igualdad de trato en el proceso de valoración de las
pruebas cuando
se efectúa el análisis de los legajos oficiales; el
debido proceso, que configura que toda resolución no solo
se encuentre debidamente fundamentada y motivada sino que toda
persona sometida a cualquier tipo de procedimiento sea
oída en virtud del derecho de defensa; el de
administración de justicia, por
el que cualquier oficial pueda acceder al poder jurisdiccional
para solicitar la tutela efectiva
de sus derechos; constituyen principios inalienables que, ninguna
facultad, por más discrecional que esta sea, puede
vulnerar puesto que esta no es sinónimo de
arbitrariedad.

Arbitrario es todo aquello que es y se presenta como
carente de fundamentación objetiva, como incongruente o
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisión, como desprendido de toda razón capaz de
explicarlo y/o sustentarlo, aquello que no resulta de un
análisis lógico ni del estudio razonable de los
hechos. Acto, conducta o idea
sustentado con arbitrariedad.

Es así que arbitrario es "lo
absurdo", esto es, lo contrario a las normas de la
lógica
formal y, en el campo jurídico. Porque lo irracional
parece aludir mas bien a lo propio de seres animados carentes de
razón, esto es, a un comportamiento
no humano sino animal, o bien en niveles no conscientes;
"lo insensato" también es arbitrario,
puesto que es lo contrario a las exigencias de la razón
según el sentido común de un hombre medio y
honesto; y finalmente es también arbitrario "lo
antisistémico", que violenta las exigencias de
cada uno de los sistemas.

El principio constitucional de interdicción de la
arbitrariedad formula una distinción entre
discrecionalidad, configurada como aquello que cuenta con el
respaldo de una fundamentación que lo sostiene; y
arbitrariedad, vista como el mero capricho o voluntad de la
Administración. La
motivación es necesaria siempre que se adopta una
decisión al margen de la discrecionalidad.

Así, podemos aducir que la motivación es justamente el primer criterio
de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. Si no hay
motivación
que la sostenga, el único apoyo de la decisión
será la sola voluntad de quien la adopta. Lo no motivado
es ya, por este solo hecho, arbitrario. Por tanto, la
motivación constituye un riguroso requisito del acto de
sacrificio de derechos, que comprende –el
fundamental– a la tutela judicial efectiva, a obtener una
resolución fundada en Derecho.

La exigencia de motivar los actos administrativos ha
sido reconocida por casi toda la doctrina apareciendo como una
necesidad en estricta observancia al principio de legalidad en la
actuación de la administración. Es una exigencia
fundada en la idea de que el administrado tiene el derecho de
conocer el forma efectiva los antecedentes y las razones que
justifican el acto administrativo.

El mero "por que sí" está
constitucionalmente excluido, como lo está la nada
infrecuente apelación al carácter discrecional de
la elección y, con mayor motivo todavía, el simple
silencio al respecto. Dada esa motivación, una
razón de la elección, cualquiera sea esa
razón, debe ser plausible, congruente con los hechos de
los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad
de las cosas y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos,
aunque no sea compartida por todos ellos. Si no lo es, la
concreta elección realizada por la Administración
revelará arbitrariedad, debiendo ser anulada por el
juez.

La Administración cuando efectúa el libre
ejercicio de una facultad discrecional es libre de elegir, pero
ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos
motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivados,
consistentes con la realidad y objetivamente fundados puesto que
de no ser así deberá ser cometida al control
jurisdiccional en donde deberá de rechazarse de plano. Es
decir, el Estado se encuentra en la libertad de elección
–siempre que base su proceder en criterios objetivos–
con la finalidad justa de perseguir el fin para el que la
facultad discrecional fue conferida: en el caso de la
Renovación de Cuadros la facultad fue la de
renovar.

Por ende, la motivación en el caso de la
Renovación de Cuadros constituye un requisito que
justificaría y fundamentaría la emisión del
acto; es decir, el uso de la facultad discrecional. Pero lo que
en sí suecede es que ninguna Resolución de Pase al
Retiro se encuentra debidamente motivada por lo que no puede ni
siquiera efecttuarse una ponderación adecuada para evaluar
si los fines por los que esta es ejercida devienen del interés
público o del interés particular de quien la
aplica.

Esta ponderación, en todo caso, será
ejercida por control judicial puesto que sólo a
través de el podrá valorarse si existe o no exceso
en su uso por el abuso o la desviación del fin, por la
violación de los derechos fundamentales, o de los
principios generales. Por ello, exigir a la Administración
que explique las razones de hecho y de derecho en los que se basa
la elección de los oficiales de la Policía que son
invitados al retiro por la aplicación de la causal de
renovación, y analizar luego las razones dadas para
verificarlas con las circunstancias de cada caso en concreto con
la finalidad de descubrir las inconsistencias que pudieran
haberse presentado, reafirman el Estado de Derecho en el que todo
sistema
democrático se sustenta, y que es, ante todo, un Estado de
razón.

Ello no altera en lo absoluto el orden constitucional,
como erróneamente pretendería hacer entender el
Tribunal Constitucional. En cambio,
reafirma la legitimidad de todo proceder basado en una
apreciación objetiva de los hechos.

Para no incurrir en arbitrariedad, la decisión
discrecional debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos
sobre los cuales opera, ya que en los actos reglados, como su
contenido está agotadoramente tipificado por la ley, por
esta regla tendrá escasa importancia el proceso de
formación de la voluntad administrativa. En cambio, en los
discrecionales, al existir en mayor o menor medida una libertad
estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso
lógico que conduce a la decisión.

Así, a mayor libertad, más precisa y
metódica debe ser la fundamentación de la
decisión, puesto que la falta de la absoluta
motivación constituye la inexistencia de todo
vínculo con la realidad, la insatisfacción de una
necesidad social de obtener pleno conocimiento
del proceder administrativo. Así, el concepto de
arbitrariedad se vincula en su esencia al concepto de
motivación justificada de la que nadie puede
prescindir.

Como ha sucedido a lo largo de tantos años,
ninguna de las resoluciones de invitación al retiro por
renovación cuenta con motivación que respalde bajo
qué criterio el oficial ha sido invitado. Dicha
acción es, en consecuencia, mera arbitrariedad, puesto que
no existe nexo entre el proceder y la finalidad.

De la necesidad de que la discrecionalidad, promovida en
las invitaciones al retiro, venga respaldada y justificada por
los datos objetivos sobre los cuales opera para no sufrir de la
dolencia de la arbitrariedad, se desprende de un modo natural que
cuando conste de manera cierta el absurdo o discordancia de la
solución elegida con la realidad a que se aplica, la
jurisdicción ha de sustituir la solución por la que
resulte más adecuada a esa realidad o hechos
determinantes.

Bajo ese análisis, la revisión judicial de
la actuación administrativa se extenderá, en primer
lugar, a la verificación de la realidad de los hechos y,
en segundo, a la valoración de si la decisión
discrecional guarda relación lógica con
ellos.

En consecuencia, si tal conexión es ajena, la
decisión resultará pervertida por contravenir el
ordenamiento jurídico y el principio de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, ya que se procura instituir los límites
razonados de la discrecionalidad y se convierta en una causa de
decretos dotados de justificación.

Podemos deducir que el resultado lógico derivado
de los hechos supondrá la coherencia de enlace entre lo
razonable y lo lícito, argumentos que sostendrán la
hipótesis de discrecionalidad o
arbitrariedad según sea el caso. La ley puede –y
debe– conceder a la Administración ciertas
libertades para el ejercicio de determinadas funciones
–puesto que no podemos pretender que todo actuar de la
Administración se encuentre debidamente estipulado en la
norma, salvo aquellos que vulneren derechos fundamentales–,
pero esas tareas complejas estarán siempre condicionadas
al respeto de las leyes y el
Derecho, así como a un examen de la lógica y la
racionalidad por parte del Poder Judicial,
quien deberá ejercer un Control eficiente.

Por ende, el control judicial debe fiscalizar el actuar
administrativo, no sólo con los criterios generales por
todos conocidos sino también a la luz de una
concreta reflexión que le permita determinar si la
decisión adoptada resulta o no arbitraria; pero aquel debe
ser una análisis real del procedimiento en el uso de la
facultad discrecional y no cerrarse – como lo ha hecho el
Tribunal Constitucional en el caso de la Renovación de
Cuadros – en que ésta encierra una potestad del
Poder Ejecutivo.

La discrecionalidad no esta nunca desvinculada del
derecho, puesto que deberá ser considerada para cada caso
en particular según los fines por los que fue conferida,
ponderando los intereses públicos y privados.

Queda claro que el uso de facultades discrecionales no
puede significar, de ninguna manera, la sumisión a
decisiones arbitrarias, ni mucho menos avalarlas.

Un verdadero Estado de Derecho tiene la capacidad y la
obligación de supervisar a través de sus mecanismos
de control jurisdiccional, el cumplimiento de esta
política de respeto irrestricto a las normas que
garanticen la convivencia social, que fortalezca el marco
jurídico sobre el cual se desarrolla, y le otorgue el
poder suficiente para decretar la anulación de aquellas
resoluciones que provoquen caos en el sistema.

La actuación administrativa se entiende
constitucionalmente sujeta al principio de legalidad y, en
consecuencia, bajo el control judicial. Por tanto, son anulables
los actos administrativos que incurran en cualquier
infracción del ordenamiento jurídico y cuando se
haya presentado la desviación del poder, como en el
presente caso en donde se ha ejercido la potestad administrativa
de invitar a un Oficial al Retiro por Renovación de
Cuadros para un fin distinto que el señalado en el
ordenamiento jurídico: el de reestructurar la
Policía Nacional del Perú.

Toda decisión de la Administración, por lo
discrecional que esta pueda ser, es susceptible de control
judicial, y ese control no constituye solamente un
análisis de mera legalidad sino de juridicidad puesto que
la Administración ha de actuar "con sometimiento de
pleno a la ley y al derecho".

El juez puede llegar en su crítica
y en su decisión sobre los actos discrecionales de la
Administración tan lejos como el Derecho le permita. Es
más, se encuentra en la obligación de verificar que
las consecuencias de aquella facultad no generen caos en el
sistema democrático que plantea la coexistencia de normas
generales que garantizan la convivencia social. El respeto al
hombre es supremo, y el respeto a las instituciones
queda subordinado al primero.

Así, el control de la actividad discrecional
puede y debe ser operado por el Poder Judicial. Siendo
así, deberán examinarse los elementos que, por
doctrina, deberían estar sujetos a la
reglamentación como el fin a perseguir con la
actuación administrativa. De ello desprendemos que si la
Administración ejercita su poder para finalidad distinta
estará desviándose de aquella que le fue concedida,
configurándose el vicio de la desviación del
poder.

Pero además, deben examinarse adicionalmente los
demás elementos que según la doctrina deben estar
reglados.

La competencia y el procedimiento administrativo que han
de sugerir el respeto a las normas preestablecidas con respecto
al ente autorizado legítimamente para ejercer dicho poder.
Asimismo, con la finalidad de observar estrictamente el principio
de interdicción de la arbitrariedad ya tratado en
páginas anteriores, la Administración debe motivar
los acuerdos que se dictan en el ejercicio de las potestades
discrecionales otorgadas. Los principios generales del Derecho,
principalmente cuando el ente administrativo practica la libertad
de elección (16); y finalmente, las reglas de racionalidad
y buen sentido en las que debe sustentarse toda decisión
administrativa.

Es necesario retomar la posición compartida por
los grandes juristas administrativos de que un acto no puede
calificarse como discrecional cuando se sustenta en la
técnica de conceptos jurídicos indeterminados. Es
imprescindible para el marco jurídico en el que la
sociedad se
desenvuelve establecer no solo el momento en que la
Administración debe pronunciarse, sino además en el
sentido que tendrá que hacerlo. No basta el subjetivismo
de la decisión en razón de que toda decisión
administrativa debe ser objetiva, legal y justa. Remarcamos, el
fin por el cual la facultad discrecional fue otorgada es elemento
ineludible.

Las autoridades públicas se encuentran siempre
obligadas de forma inexcusable a exponer las razones de hecho y
de derecho que avalan su decisión para que el
público pueda dilucidar, en cualquier caso, el por
qué esa decisión ha sido tomada. Dichas razones
contendrán exposiciones más celosas cuanto mayor
sea la libertad de acción concedida por las normas
aplicables.

¿Qué ha sucedido en el caso de
control judicial de la renovación de
Cuadros?

Como hemos querido advertir, si bien la Causal de
Renovación de Cuadros se encuentra configurada como una
potestad discrecional, esta no puede ser ajena a la ley y, en
consecuencia, si es arbitraria, carece de razonabilidad, no se
encuentra debidamente justificada y/o motivada; no es resultado
de un debido proceso.

Lo razonable será el resultado de la
aplicación de la decisión tomada, acomodada a una
realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que su
claridad y distinción nos constriñen a someternos a
la evidencia.

Cuando aparece debidamente justificada, cuando se
sustenta en razones, en las razones del Derecho. Cuando
esté precedida de la argumentación que la
fundamente de forma que se puede comprobar que la solución
dada es consecuencia de una exégesis racional del
ordenamiento y no del fruto de la arbitrariedad, esto es, de la
mera voluntad o el simple capricho de su autor, cuando "responde
a una determinada interpretación del Derecho.

El ejercicio de la libertad decisoria que la norma
concede concierne pues, exclusivamente, a la elección de
una solución justa, entre varias posibles, que permita a
la autoridad
administrativa concretamente apoderada, dar satisfacción
al fin impuesto por la
norma a partir de los hechos previamente constatados.

Esta elección del medio para conseguir el fin,
exige ciertamente una valoración de los hechos por parte
de la autoridad administrativa que, de no realizarla,
podrá solicitarse vía judicial. No obstante, esa
valoración tampoco será libre pues tendrá
que sujetarse –en principio– a los fines relevantes
para la toma de tal decisión, al respeto de los principios
fundamentales del derecho y a los factores que deben valuarse
para consumar la alternativa más justa.

Todos esos factores deben ser tomados en
consideración por la Administración a la hora de
decidir, sin excepción alguna. Ninguno de ellos puede ser
lícitamente excluido del proceso de
valoración.

En aplicación del Test de
Racionalidad, el Tribunal Constitucional debió
comprobar:

a) Si la realidad de los hechos había sido
respetada o falseada;

b) Si se había tomado, o no, en
consideración por la Administración algún
factor jurídicamente relevante o se ha introducido por
ella en el procedimiento de elaboración de la
decisión algún otro factor que no lo
sea;

c) Si se había tenido en cuenta o se ha observado
el mayor peso o mayor valor que,
eventualmente, otorgue el ordenamiento jurídico a alguno
de esos factores; y

d) Si, en el caso de tener todos los factores de
obligada consideración el mismo valor jurídico, se
había razonado o no la concreta opción a favor de
uno de ellos o el razonamiento aportado adolece de errores
lógicos o, en fin, resulta inconsistente con la realidad
de los hechos.

Si el resultado de este primer Test era desfavorable
para la Administración – como demostraremos que lo
era – el Tribunal debía de anular la decisión
sometida a su control y, en consecuencia, declarar fundados los
recursos que se hubieran presentado.

Aquel Test de Racionalidad que debe ser acogido por el
poder jurisdiccional peruano, lo aplicaremos a
continuación al Acta que sirvió de sostén
jurídico para la expedición de la
Resolución Suprema N.° 1399-2001-IN/PNP, del 14 de
diciembre de 2001 por la que don Jaime Ricardo Béjar
Deglane fuera invitado al Retiro por la Causal de
Renovación de Cuadros.

Bajo un estricto análisis lógico
demostraremos que aquel documento elaborado por el Consejo,
conformado por los generales Enrique Adolfo Yépez
Dávalos, Sadí Chávez Sánchez,
Martín Solari de la Fuente, Jorge Carrión Zavala y
el entonces director general Armando Santisteban De la Flor,
"inició la tan marketeada reforma policial" con
un fracaso. Recordemos que Abusus non et usus, sed
corruptela.

Aquellos que más que tener estrellas
parecían "estrellados", aventajaron a la teoría
de la velocidad de
la luz y, rebasando a la propia naturaleza
"evaluaron" más de 12,000 expedientes en un lapso
aproximado de seis horas.

Consideremos lo siguiente:

El Consejo de Calificación tiene la
obligación de evaluar los legajos de todos los oficiales
superiores (mayor, comandante y coronel) para elaborar su
propuesta de quienes deben ser pasados al retiro por causal de
renovación de cuadros, y quiénes no.

Es así que cada expediente tiene no menos de
cincuenta (50) páginas en el mejor de los casos. Algunos
llegan a cien (100) como el de los oficiales
coroneles.

En la Policía Nacional existía un promedio
de 12,000 (doce mil) oficiales superiores que debieron ser
evaluados. En otras palabras, debieron justipreciar 12,000 (doce
mil) legajos.

Se desprende del acta presentada que, con fecha 11 de
diciembre del 2001 se designa a los oficiales miembros del
Consejo de Calificación, quienes inician su "abnegada"
labor a las 14:00 horas del día 13 de diciembre,
concluyendo la misma en apenas 06 horas. Es decir, que evaluaron
doce mil legajos en 21,600 segundos sin reposar.

Si la comisión debe evaluar 12,000 expedientes,
quiere decir que dedicaron apenas 1.8 segundos al examen del
expediente de cada oficial, que contiene entre 100 y 120 hojas
(dependiendo del grado que ostenten).

Es físicamente imposible que en dicho plazo
tasaran aquella cantidad de legajos, concluyéndose que de
ninguna manera puede considerarse el establecimiento de dicho
Consejo de Calificación como garantía objetiva de
un eficaz y justo proceso calificativo. Claro está, menos
aún el acta.

Sería equivocado manifestar lo contrario. Por
tanto, debe valuarse conjuntamente la posibilidad de –si
era posible o no– evaluar objetivamente. La respuesta
lógica es negativa.

Igualmente, la cuestionada comisión
elaboró diez supuestos que jamás fueron informados
a ningún oficial:

• a. Solicitud de pase al retiro presentada por
  superiores.

• b. Personal de oficiales que pasara al retiro
  por tiempo de servicios antes del 31 de diciembre del
  2002.

• c. Personal de oficiales superiores que pasara
  a la situación de retiro por límite de
  edad.

• d. Personal de oficiales superiores con nueve o
  más años de antigüedad en el
  grado.

• e. Personal de oficiales superiores que
  registran sentencia condenatoria o sometido a juicios por
  TID, corrupción de funcionarios, malversación
  de fondos o enriquecimiento ilícito.

• f. Personal de oficiales superiores cuyo pase
  al retiro haya sido solicitado por los CIOS o por la
  Dirección de Investigaciones de la PNP.

• g. Personal de oficiales superiores que tienen
  tres o más procesos pendientes.

• h. Personal que registra más de 150
  horas de arresto simple o más de 10 horas de arresto
  rigor.

• i. Personal de coroneles con 53 años de
  edad o más, que no hubieran seguido cursos de
  perfeccionamiento.

• j. Consolidar una adecuada
  reestructuración para contar con una policía
  eficaz que permita mantener el nivel de comando.

Es de conocimiento público que más de un
50% de oficiales invitados no se encontraba dentro de ninguna de
estas causales, y un similar número de oficiales que
permanecieron en la institución sí contaba con
ellas. Bajo esta aseveración, debió consignarse en
cada resolución de pase al retiro la causal en la que cada
oficial se encontraba incluido.

Como prueba de ello, en la lista del Escalafón de
Oficiales de la PNP del año 2001 puede apreciarse, en
diverso orden, el nombre de oficiales que contaban con mayor
antigüedad que los invitados, y en muchos de los casos con
deméritos profesionales y sin reconocimientos por parte
del Estado. Bajo esta premisa ¿a qué
facultad discrecional se refiere el Tribunal
Constitucional?.

Pedir a la Administración que base su
elección en razones objetivas es un derecho. Analizar
luego las razones por ella dadas para contrastarlas con las
circunstancias del caso, de forma contradictoria y ante una
instancia neutral e independiente capaz de rechazar finalmente
las que se revelen inconsistentes, la referencia inevitable no es
–nos parece– mucho pedir en un Estado de derecho, que
es, ante todo, un Estado de razón, ni altera en absoluto
el equilibrio
constitucional.

La ruptura de la igualdad puede ser un caso de
arbitrariedad, pero no el único, porque arbitrario es
sinónimo de injusticia ostensible y no se comprende por
qué ha de limitarse la injusticia a la desigualdad. El
derecho de igualdad veda la utilización de elementos de
diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o
carentes de una lógica, de una justificación
objetiva y razonable, como lo explica la sentencia
española de 16 de noviembre de 1993.

Recordemos que una distinción entre
discrecionalidad y arbitrariedad es que la primera cuenta con el
respaldo de una fundamentación que la sostiene; y la
arbitrariedad es vista como el mero capricho o voluntad de la
Administración. En el presente caso no existe ninguna
justificación, puesto que a ningún oficial se le
notificó en qué causal estipulada por la supuesta
"junta evaluadora o calificadora" se le colocaba.

Lo anterior se demuestra, puesto que del análisis
lógico del acta adjuntada por el Estado peruano puede
advertirse, bajo el uso razonado de criterios lógicos, que
carece de todo fundamento y legitimidad y que fue concebida
única y exclusivamente para cumplir con un requisito
formal. Su motivación por tanto no es respetable y, en
consecuencia, la decisión tomada por el Presidente sobre
la base de ella carece de legitimidad. Más aún
cuando la resolución que pasa a los oficiales a la
situación de retiro por renovación carece de todo
fundamento de hecho y de derecho.

La motivación no solo constituye una elemental
cortesía sino un riguroso requisito del acto de sacrificio
de derechos, que comprende el fundamental a la tutela judicial
efectiva a obtener una resolución fundada en Derecho. Por
otro lado, lo que la prohibición de arbitrariedad condena
es, justamente, la falta de un fundamento objetivo; la
Constitución no admite que el poder público, en
cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del
agente o por su capricho simplemente. Exige que en cualquier
decisión del poder público se hagan presentes
los valores
superiores del ordenamiento jurídico que
formula.

Finalmente, de lo deducido como discrecionalidad,
así como del análisis efectuado se desprende que la
causal de renovación de cuadros fue aplicada con la
finalidad de "reestructurar" la institución policial.
Además, que ello se consignó como argumento en el
último párrafo
del acta en cuestión.

Sin embargo, no hemos resuelto el mayor cuestionamiento
doctrinario aún. La manifestación en cuanto a la
finalidad de la renovación de cuadros. En otras palabras,
cuál era el fin del proceso de
Renovación/2001.

El fin no fue otro que el de
reestructurar la Policía Nacional del
Perú conforme se desprende de la lectura del
último párrafo del acta asignada con el N°
02-CC/2001. Pues bien, esta finalidad la convierte "de pleno
derecho" en ilegal conforme a los argumentos que
anteriormente ya hemos expuesto.

Recordemos que la Administración hace uso de sus
facultades discrecionales con una finalidad específica, de
donde rescatamos la diferenciación entre lo discrecional y
lo arbitrario. En otras palabras, lo discrecional se basa en el
fin concedido por la ley, mientras que lo arbitrario en el mero
capricho del legislador.

Así, la finalidad legal de la renovación
de cuadros fue coronada –en estricto juicio de toda
legislación pertinente– para "renovar los cuadros de
la Policía, NO para reestructurarlos".

Renovar significa refrescar su estructura con oficiales
mejor capacitados, útiles a los fines que la
institución policial persigue. Estructurar –que
significa ordenar, organizar– no constituye la finalidad
por la que esta facultad fue conferida, por tanto, ex propio
jure, su aplicación bajo esta singular
interpretación errada la transforma en
ilegítima.

En consecuencia, como la legitimidad viene de la ley, si
no hay ley a la que referirla, tampoco hay
legitimidad.

Es así. El artículo 53º del Decreto
Legislativo Nº 745 –Ley de Situación del
Personal de la Policía Nacional del Perú–
estipula de manera clara que el fin de la causal de
renovación de cuadros es, justamente, la renovación
constante de sus cuadros, mas no hace referencia alguna a la
reestructuración de los mismos. Por ello, si el fin de la
norma es uno, la Administración no puede variarla
amparándose en la discrecionalidad que le ha sido
otorgada, ya que se transformaría en arbitrariedad,
susceptible de nulidad, como es el caso.

Evidentemente, resulta innegable que debe primar la
mayor exigencia de aptitudes psicofísicas en la
función policial –es decir, para el personal
asignado a labores de prevención y represión del
delito–
debido a los especiales cometidos que se trazan.

En los casos de oficiales pasados al retiro por
renovación de cuadros, la carrera profesional les resulta
excesivamente corta, no cumpliéndose con uno de los
objetivos de la ley –no explícitamente enunciando
pero sí implícitamente deducible– como es el
de incentivar una carrera policial sin irracionales barreras
temporales o permanentes.

De los Derechos
constitucionales de los miembros de la Policía Nacional
del Perú

Si bien los miembros de la Policía Nacional del
Perú se rigen por sus propios estatutos y reglamentos,
ello no significa que estén desprotegidos por la
Constitución del Estado. Mas aún cuando su propia
Ley Orgánica establece en el apartado 9) del
artículo 36º: "Son derechos del personal
policial… 9. Los demás reconocidos por la
Constitución y las leyes."

El Estado ha reconocido, una vez más, la
protección que otorga la Carta Magna a los
miembros de la Policía Nacional del Perú, al
señalar en la Resolución Ministerial Nº
186-2002-IN/0102 que "…las normas internacionales sobre
derechos
humanos otorgan un marco para el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona que le corresponden también al
miembro de la Policía Nacional en su condición de
persona humana…".

Lamentablemente, los encargados de la defensa del Estado
han pretendido eludir la responsabilidad de las decisiones arbitrarias
emanadas del gobierno bajo la
incorrecta interpretación del artículo 168° de
la Constitución que alude: "Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la
organización, las funciones, las especialidades, la
preparación y el empleo; y norman la disciplina de
las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional".

Todos esos fundamentos han sido tratados en las
leyes que norman el ejercicio policial, mereciendo especial
consideración el Capítulo IV del Decreto
Legislativo 745 que trata sobre el desempeño de una función efectiva
que se encomienda al personal según su grado y de acuerdo
a los respectivos grados de organización. Es decir, es el nombramiento
de personal efectuado para cada puesto específico y sus
rotaciones según las necesidades del servicio.

Avalando nuestra posición, conviene recordar la
sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de mayo del 2000
sobre el expediente 748-99-AA/TC, que prescribe: "Si bien las
leyes y reglamentos respectivos determinan, entre otros aspectos,
la organización, funciones y disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional conforme lo establece el
artículo 168 de la Constitución Política del
Estado, no es menos cierto que dichas instituciones ni por
supuesto, sus miembros, puedan quedar al margen de los derechos
fundamentales reconocidos por la misma Carta
Política".

Pues bien, la causal de Renovación de Cuadros es
aplicada cada año al amparo de las facultades
discrecionales otorgadas a favor del Estado. Sin embargo, debemos
precisar una vez más que dichas facultades tienen su
límite en la Constitución Política, en donde
se encuentran plasmados los demás derechos.

Con respecto a la vulneración del debido proceso
resultan relevantes exigencias tales como las de la ley previa en
sentido formal, la notificación previa de la medida por
parte de la administración, el derecho a ser oído aun
en sede administrativa, a que toda resolución contenga
fundamentos de hecho y derecho, y a que no se vulneren los
derechos reconocidos ni los alcances que estos
proponen.

En consecuencia, se vulnera el debido proceso en la
renovación de cuadros al no encontrarse ninguna
Resolución Suprema debidamente motivada. Igualmente, al no
haber sido sujeto a ningún tipo de evaluación
y/o procedimiento establecido por la ley. Es erróneo
mencionar que por no tratarse de un proceso de evaluación
dicha resolución no merecería estar motivada. Nos
preguntamos entonces: ¿qué sentido tienen los
criterios que se proponen en los consejos de calificación
si no buscan evaluar a los oficiales?

Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 091-98-AA/TC ) con fecha 08 de julio de 1999 sostuvo:
"Que, en consecuencia, este Tribunal estima que al no haberse
respetado el derecho
constitucional al debido proceso
administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese por
causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado al
demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar
fundada la demanda".

La afectación al debido proceso en los casos de
oficiales invitados al retiro en aplicación de la causal
de renovación de cuadros se deriva de la falta de
motivación, siendo de vital importancia, de tal modo, que
los afectados puedan saber el por qué se les afectan y se
les vulneran sus derechos fundamentales. Igualmente, cada una de
las resoluciones debe contener tanto los fundamentos de hecho
como los de derecho que permitan dilucidar criterios objetivos
que hagan posible prever qué oficiales, y quiénes
no, pueden ser invitados al retiro al amparo de dicha causal
(Exp. Nº 091-98-AA/TC).

Asimismo, el Tribunal Constitucional se había
pronunciado sobre la inexistencia del procedimiento de
renovación de cuadros estableciendo la necesidad de su
normatividad bajo criterios objetivos que garanticen el respeto a
los derechos fundamentales de los miembros de la Policía
Nacional, asegurando su justificación real y legal, por lo
que la denegatoria actual de todos los recursos presentados causa
indignación (Expediente Nº 258-93 AA/TC).

La Resolución de invitación de cada
oficial debe contener la causal por la cual cada uno es invitado,
y no simplemente de una manera enunciativa, puesto que ello no es
garantía de un debido proceso ni que dicho acto se
encuentre legal y "justamente" formalizado.

Un acto administrativo dictado al amparo de una potestad
discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando el
órgano administrativo, al adoptar la decisión, no
motiva o expresa las razones que llevan a adoptar tal
decisión. Motivar una decisión en ese sentido, no
es expresar únicamente al amparo de qué norma legal
se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente expresar
las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican
la decisión tomada.

Al mismo tiempo, debe respetarse el conjunto de derechos
mínimos que forman parte integrante del derecho al debido
proceso, como condición sine qua non de validez de la
decisión administrativa que se acoja; la facultad
discrecional del Estado por tanto no significa el aval del actuar
arbitrario que pudiera generarse.

Por lo demás, de conformidad con el
artículo 1º de la Constitución, el actuar del
Estado debe ser conforme al principio de interdicción de
la arbitrariedad vastamente tratado en páginas anteriores.
Ello significa que las resoluciones emanadas del jus imperium del
Estado deben estar debidamente motivadas en función a sus
intereses, respetando los procedimiento que por ley se instauren
y los derechos fundamentales protegidos.

Como bien lo ha señalado el Tribunal
Constitucional en reiterada doctrina, con respecto al Expediente
Nº 091-98-AA/TC: "Que, en consecuencia, este Tribunal estima
que al no haberse respetado el derecho constitucional al debido
proceso administrativo, y por el hecho de que el cuestionado cese
por causal de excedencia fue el resultado de no haberse evaluado
al demandante conforme a criterios objetivos, procede declarar
fundada la demanda".

Por todo lo expuesto, las decisiones que sean tomadas al
amparo de las facultades discrecionales otorgadas a organismos
del Estado deben ser acogidas de acuerdo con criterios
razonables, justos, objetivos y debidamente motivados.

Un claro ejemplo es la sentencia de la Corte Suprema de
Colombia con
referencia al Expediente N° C-175/93 que declara
inconstitucional la causal de renovación de cuadros en la
Policía Nacional, manifestando que: "La facultad que
se atribuye al Inspector General de la Policía Nacional
para determinar las "razones del servicio", no puede considerarse
omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de
discrecionalidad, este no es absoluto ni puede llegar a
convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribución
discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional
que se ajuste a los fines que persigue y que en este caso se
concretan en la eficacia de la Policía Nacional. La
estabilidad en los empleos se predica de los funcionarios de
carrera, mas no de los empleados de libre nombramiento y
remoción, cuya permanencia en el servicio está
supeditada a la discrecionalidad del nominador siempre y cuando
el uso de ella no configure una desviación de
poder".

La causal de Renovación de Cuadros, hasta el
momento, ha constituido una vulneración al debido proceso
administrativo, por lo que acarrearía la nulidad de todas
las resoluciones emitidas bajo esta
consideración.

No obstante, aquellos oficiales invitados al retiro en
aplicación de esta causal pueden perseguir el
reconocimiento de los derechos que les fueron vulnerados por el
propio Estado a través de un recurso de amparo, en
concordancia con el derecho a la tutela judicial efectiva, que en
el caso que tratamos ha sido negado en instancia nacional –
como todos los demás – por lo que, según las normas
vigentes, la denuncia de la vulneración en ámbito
internacional ante la CIDH procede.

En ese sentido, a través de la tutela judicial
efectiva, el "renovado" puede ejercitar todos los medios legales
concedidos con la finalidad de ser reincorporado o –en su
defecto– obtener una indemnización por el daño
sufrido.

Lamentablemente, los obstáculos y limitaciones
que pueden oponerse a dicha efectividad se presentan
comúnmente en nuestro sistema nacional (como se demuestra
con la expedición de esta sentencia). Estos, entre los que
encontramos la lentitud en los procesos y el costo que
generan, pueden llegar incluso a la imposibilidad material de
gestionar las medidas de protección pertinentes,
conllevando a la pérdida del derecho.

En cuanto al derecho al trabajo, el Preámbulo de
la Constitución señala que: "El trabajo es
deber y derecho de todos los hombres y representa la base y el
bienestar nacional".

De allí que también es necesario y
relevante indicar que en la sentencia publicada del Tribunal
Constitucional del 27 de octubre del 2000, en el Expediente
Nº 1043-99-AA/TC, luego de revisar el caso de un oficial de
la Policía Nacional, quien pese a tener una "hoja de
servicios" brillante fuera pasado a la situación de retiro
por renovación de cuadros, se concluyó que : "…
Al truncarse su carrera como Oficial de la Policía
Nacional del Perú de manera abrupta, lesionando su derecho
al trabajo, se ha cometido arbitrariedad en el ejercicio de las
funciones discrecionales reconocida a la
administración…".

Igualmente la ruptura de la igualdad puede ser un caso
de arbitrariedad, pero nunca el único, porque arbitrario
es sinónimo, tanto en el lenguaje
vulgar como en el jurídico, de injusticia ostensible, y no
se comprende por qué ha de limitarse la injusticia a la
desigualdad.

El derecho de igualdad veda la utilización de
elementos de diferenciación que quepan calificar de
arbitrarios o carentes de una lógica, de una
justificación objetiva y razonable.

Se viola este derecho al no existir un proceso de
calificación justo atribuido a criterios objetivos y
legales mas no a criterios subjetivos, los que no demuestran la
capacidad intelectual y física de
ningún oficial. Este derecho también se ampara en
los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y en el artículo 24 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos.

La Carta Fundamental y la legislación
internacional, al declarar el principio de igualdad y proclamar
que todos los seres humanos deben ser tratados igualmente, exige
que no existan tratamientos diferenciados y que ellos se
encuentren justificados de modo objetivo y razonable, más
aún cuando los responsables de realizarlos lo hacen en el
ejercicio de funciones públicas.

Finalmente queremos referir al daño al Proyecto de Vida
– expuesto brillantemente por el maestro Fernandez
Sessarego en varios artículos – causado en los renovados
injustamente puesto que a través de un acto administrativo
discrecional se han quebrado las expectativas – no
sólo laborales sino también personales – que
legítimamente tenían y por las que había
cosechado una carrera policial. Y aquella realización
truncada significa el pleno desarrollo
profesional por el que el demandante había asegurado la
efectiva satisfacción a través del desarrollo de
una carrera profesional intachable siempre y cuando no se
prestaran, la arbitrariedad y la irracionalidad, como
sucedió en el caso de autos.

En ese sentido, la protección al Proyecto de Vida
ha sido creada para defender la libertad que somos a fin de que
podamos desarrollarnos como persona junto con todos los valores
que otorgan sentido a nuestras vidas, que tienden a asegurar, a
través de su vivenciamiento las condiciones exteriores
necesarias para que nuestra libertad pueda proyectarse sin
obstáculos o con el menor número posible de ellos.
Es por así determinante que se declare como derechos
fundamentales fundados todos aquellos derechos económicos,
sociales, laborales, civiles, culturales y políticos que
han de permitir la creación y establecimiento social de
dichas condiciones exteriores, las mismas que son indispensables
para que cada ser humano pueda realizar y cumplir su propio e
intransferible destino. Estas "condiciones" se aseguran
por el Estado con las denominadas garantías
constitucionales.[1]

En ese sentido, consideramos particularmente que la
vulneración al Proyecto de Vida constituye un acto
permanente y continuado en virtud que, en la medida que
ésta persecución del destino sea legítima y
pueda ejercitarse conforme a derecho, será
válidamente exigible.

Por otro lado, si el Proyecto de Vida es permanente
– y su vulneración por deducción es constante – la
interposición de una nueva demanda – a nuestro
entender – es perfectamente válida en concordancia con el
numeral 3) del artículo 44º de la Ley Procesal
Constitucional. Mas aún, si cada año, el demandante
ve truncado su proyecto de vida al no ser considerado como un
elemento APTO para ascender al grado inmediato superior por
encontrarse en la situación de retiro, injustificadamente
acogida.

Autor:

Juan José Santiváñez
Antúnez

Abogado, con estudios de Postgrado en la UPC;
Máster en Acción Política y Participación Ciudadana de la Universidad
Francisco de Vitoria. Miembro de la Asociación de Derecho
Administrativo de la Ciudad de Buenos
Aires.

[1] CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO; "El Proyecto
de Vida y los Derechos Fundamentales en el Anteproyecto
Constitucional" en Revista
Jurídica del Perú, Junio 2002, Ed. Normas
Legales, pp. 63.